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聚眾類賭博行為的定性標準認定

司法實踐中多采取賭場為中心標準，認為賭場特指符合一定條件的場所，是認定開設賭場罪的核心和前提。但該標準在微信紅包賭博的定性中存在疑問：

一是賭博場所的控制性標準存疑。在微信紅包賭博中，無論開設賭場還是聚眾賭博，組織者均可以決定賭博與否，何時進行，如果參賭人員違反群規(guī)定或約定，群主可隨時將其移除，單方否定其參賭資格、終止其賭博行為，即均對承載賭博的微信群有效控制。

二是人員分工、場所固定與持續(xù)標準存疑。微信紅包型賭博通常存在一定分工，主要包括代包（代發(fā)紅包）、記賬等，但程度往往不高，從分工嚴密與否判斷，難以準確定性。組織者為逃避查處，可能不持續(xù)組織賭博，甚至每次賭博結束即解散賭博群，下次需要賭博時重新建群，該標準對此類非持續(xù)、不固定的組織賭博定性有爭議。

三是賭博方式、賭博工具、抽頭比例標準存疑。紅包是微信自帶功能，難以認定為組織方提供，因此，賭博工具標準存疑。在微信賭博中，人員交往存在間接性、匿名性，相互地位更平等，實行何種賭博方式和如何確定抽頭比例，既存在組織者、管理者單方確定情形，也有參賭人員協(xié)商確定情形，還有組織者、參賭者共同確定情形，單方確定標準存疑。

四是公開性標準存疑。微信屬于大眾社交工具，具有傳播快、涉及面廣等特點，在微信紅包賭博中，參賭人員通常較多，賭博信息傳播快、范圍不可控，不可控的公開性模糊了開設賭場與聚眾賭博的界限，加劇了定性爭議。若能準確認定開設賭場罪，則聚眾型賭博的定性難題將迎刃而解。

一、開設賭場罪的教義學分析

開設賭場罪為獨立罪名。在罪狀方面，開設賭場與聚眾賭博存在顯著差異，且并無“有下列情形之一”等提示性表述，難以認定為加重情節(jié)。在法定刑方面，刑法第三百零三條第二款規(guī)定，“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金……”，與第一款完全相同，亦難以認定為加重情節(jié)。根據(jù)明確性原則，罪狀不同且有獨立法定刑，應推定為獨立罪名，除非有充足理由反證。此外，以營利為目的不是構成要件要素，契合降低入罪門檻、擴大處罰范圍的立法目的。

開設賭場罪的規(guī)范含義。賭場即賭博場所，區(qū)分賭場和賭博場所無實際意義。一方面，聚眾賭博對賭博行為發(fā)生的場所并無限制，加之無論賭場還是賭博場所均為法律禁止；另一方面，賭場或賭博場所的主要功能均在于為賭博提供場所、條件與便利，客觀上均有助長、鼓勵賭博的作用，區(qū)分意義不大。根據(jù)司法解釋，開設賭場罪還應包括設置賭博機、建立賭博網(wǎng)站接受投注等情形，因此，開設應解釋為開辦，即開設、經(jīng)辦。因此，開設賭場罪，即開設、經(jīng)辦賭博場所的行為，但不以營利目的為必要。

二、以控制性為基礎的開放性

開設賭場罪的認定主要有經(jīng)營說、控制說、控制+營利目的說等觀點，但均承認控制性在認定中的重要作用。本文亦贊同控制性標準，但并不充足。因為一方面，聚眾賭博也存在對賭場的一定控制性，另一方面，聚眾賭博也對賭博有一定引誘和促進作用。因此，還需另一個判斷標準，即開放性。開放性不同于公開性，其與封閉性相對應，是指賭博場所對參賭者的接納性，表現(xiàn)為外來人員是否可以加入，微信群是否處于擴大狀態(tài)。開放性使容納特定人賭博的隱秘行為變?yōu)橐T容納不特定人賭博的公開行為。因此，認定開設賭場罪的關鍵在于把握賭場的控制性與開放性。但控制性是前提和基礎，即應先判斷控制性，再判斷開放性。概言之，開設賭場罪的認定標準為以控制性為基礎的開放性。

控制性標準?？刂菩?，是指對賭博場所的掌控，進而維護正常賭博秩序，確保賭博活動正常進行與運轉。從以下方面判斷：一是掌控性。對賭場的整體控制性，決定是否進行賭博、以何種方式、何種抽頭比例賭博。二是管理性。對賭場進行日常管理，明確分工、各行其是、各司其職，確保賭場正常運轉。三是運營性。提供持續(xù)、開放、穩(wěn)定的賭博服務，確保賭博場所的持續(xù)性，提供賭博預期。

開放性標準。從以下方面判斷：一是賭場公開程度。開設賭場的時間、地點等應被一定范圍的人員知曉，以吸引更多參賭人員，聚眾賭博則往往盡可能避免外人知曉，有較強隱秘性。二是參賭人員不特定。聚眾賭博中的參賭人員基本固定、參賭范圍較小、可控，而開設賭場對參賭人員往往并無限制，來者不拒、多多益善，參賭人員通常不特定。

分情形判斷。在聚眾類賭博中，首先，判斷是否以營利為目的。第一種情形，如果不以營利為目的，則不可能構成賭博罪，但需要進一步判斷是否構成開設賭場罪。若對賭博場所有運營性與管理性，則再判斷是否符合開放性標準，若均滿足則認定為開設賭場罪，否則應認定為無罪。第二種情形，如果以營利為目的，則進一步判斷構成開設賭場罪還是聚眾型賭博罪。基于判斷的經(jīng)濟性可采用排除法，開設賭場罪應具有優(yōu)先性，因為開設賭場是聚眾賭博的特殊形式，而特殊罪名通常優(yōu)先于一般罪名，也契合想象競合犯從一重罪論處原理。因此，在以營利目的前提下，若不符合控制性與開放性標準，則認定為聚眾型賭博罪。

具體到微信紅包賭博中，如果純粹出于娛樂或增進感情在封閉微信群組織搶紅包活動，則屬于個人自由范圍，不以犯罪論。若以營利為目的，在封閉微信群組織搶紅包賭博的，則認定為聚眾賭博罪。若面向不特定人組織紅包賭博的，即微信群具有開放性，則應認定為開設賭場罪。因此，前述案例均應認定為開設賭場罪。